Modelo de resposta (Prof. Rodrigo Almendra)

​Joana deve ser condenada por tentativa de infanticídio e não por homicídio qualificado, tal como narrado pelo Delegado de Polícia. É possível a suspensão condicional da pena (ao menos em tese).

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O delito de infanticídio exige que a mãe mate o próprio filho sob a influência do estado puerperal e logo após o parto. Os elementos do infanticídio (CP, art. 123) estão presentes no caso em estudo.

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A confusão na identidade das vítimas é exemplo de erro de tipo acidental sobre a pessoa. Essa forma de erro não afasta a responsabilidade penal, mas devem ser consideradas apenas as qualidades daquele contra quem o agente (Joana) gostaria de ter praticado o crime. Portanto, por ficção jurídica, deve ser considerado que a vítima foi sim o filho de Joana (CP, art. 20, § 3º).

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O delito é tentado porque não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, II). O crime de infanticídio admite a tentativa (crime doloso plurissubsistente). A tentativa é causa obrigatória de diminuição de pena (CP, art. 14, parágrafo único) no proporcional matemático compreendido entre 1/3 e 2/3. O critério de aplicação da minorante, reconhecido pela jurisprudência, é a maior ou menor proximidade da consumação. No caso em estudo, a vítima sobre lesões “levíssimas”, razão pela qual deve ser aplicado o redutor de 2/3.

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Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em razão da violência presente no crime de infanticídio, o que afasta o benefício conforme o art. 44 do Código Penal.

 

Não há na questão qualquer elemento que implique na fixação da pena acima do mínimo legal. Portanto, sendo a pena fixada em 02 anos (mínimo para o crime de infanticídio) e aplicada a redução máxima de 2/3 pela tentativa (ou mesmo a mínima, por liberdade de argumentação) a pena final será menor que 02 anos, admitindo-se a aplicação da suspensão condicional da pena (sursis) prevista no art. 77 do Código Penal.

 

 

Gabarito comentado (Prof. Rodrigo Almendra)

O examinado deve esclarecer que Joana será condenada por tentativa de infanticídio em razão dos institutos do erro de tipo acidental sobre a pessoa e do conatus (tentativa); e que sua pena privativa de liberdade poderá ser suspensa (SURSIS) se for concretamente fixada em patamar inferior a 02 anos. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face de o crime ter como elementar a violência contra a pessoa. Os fundamentos da resposta estão no art. 123, 14, II e parágrafo único, 44 e 77, todos do Código Penal. A mera indicação do artigo sem a correspondente fundamentação e explicação não pontua. 

 

Distribuição dos pontos (Prof. Rodrigo Almendra)

 

A1. Erro de tipo acidental sobre a pessoa (0,45);

 

A2. Fundamento jurídico do erro: art. 20, § 3º (0,10);

 

A3. Responsabilização por infanticídio tentado (0,10);

 

A4. Fundamentação da tentativa de infanticídio: CP, art. 123 c/c art. 14, II (0,10);

 

A5. Cabimento do sursis da pena (0,10);

 

A6. Não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade (0,10);

 

A7. Fundamento do sursis da pena no CP, art. 77 (0,10);

 

A8. Fundamento da impossibilidade de substituição no CP, art. 44 (0,10​).