Lei Carolina Diekmann: invasão de dispositivo informático

Mais uma modificação no Código Penal com vigência em 2013: a criação dos “delitos informáticos”. O novo tipo penal está previsto no art. 154-A do Código Penal nos seguintes termos:

Invasão de dispositivo informático

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa

Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime impróprio)

Sujeito passivo. Qualquer pessoa natural ou jurídica detentora ou proprietária de dados armazenados em computadores.

Conduta (invadir ou instalar vulnerabilidade). Comissiva, podendo ser praticada na forma omissiva imprópria (quando presente a figura do garantidor, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal). Exige-se dolo específico para sua concretização (“com o fim de...”, “para obter...”), não se configurando esse tipo penal com o dolo genérico e nem na forma culposa (se é que é possível “invadir” ou “instalar” algo culposamente).

Erro. Admite-se tanto o erro de tipo (por exemplo: agente pensa que tem autorização do proprietário do computador para destruir os arquivos alocados em determinado HD quando, em verdade, tal autorização nunca existiu) como o erro de proibição (exemplo: o agente não tem consciência de que a instalação de programa de marketing espião configura ilícito penal).

Resultado (obtenção, adulteração ou destruição de dados ou informações; ou obtenção de vantagem ilícita). Trata-se de crime formal, ou seja, aquele em que o legislador expressamente descreve o resultado, mas não o considera necessário para a consumação. A efetivação do resultado configurará mero exaurimento do crime. É crime de dano, ou seja, implica em dano a bem jurídico tutelado (inviolabilidade de dados).

Tipicidade. A tipicidade formal imediata ocorre com o perfeito enquadramento da conduta ao novo tipo penal do art. 154-A do Código Penal. A tipicidade formal mediata é possível em todas as suas formas: tentativa (CP, art. 14, II), concurso de pessoas (CP, art. 29) e omissão imprópria (CP, art. 13, § 2º). A tipicidade material decorre da necessária demonstração de que os dados violados eram relevantes e significativos para o seu proprietário. Admite, portanto, a aplicação do Princípio da Insignificância.

Exclusão da ilicitude. O delito admite, como tese de defesa, as diversas causas de exclusão da ilicitude, em especial as descriminantes do exercício regular de um direito e a do estrito cumprimento de um dever legal. Dessa forma e exemplificativamente, não configura crime, por ausência de antinormatividade, a invasão realizada com ordem judicial e nos casos admitidos em lei.

Aplicação da lei penal no tempo. Trata-se de novo tipo penal com pena de 03 meses a um ano e multa (cumulação); antes, a conduta era tratada como crime de divulgação de segredo ou violação de segredo profissional, ambos com pena menor ou alternada com multa. Portanto, sendo lei nova mais gravosa é irretroativa (CP, art. 1º), não se aplicando aos casos anteriores (como o da atriz que teve suas fotos íntimas expostas na internet).

Forma equiparada. Versa o § 1º do novo art. 154-A que “na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”. Assim, o propagador de vírus, cavalos de troia e de outros programas invasores serão, para fins penais, punidos com a mesma pena aplicada aos invasores de sistemas.

Causas de aumento de pena. A nova lei trouxe diversas hipóteses de aumento de pena e com percentuais variáveis. Assim, temos: a) Aumento de 1/6 a 1/3 (art. 154-A, § 2º) Se resultar prejuízo econômico

b) Aumento de 1/3 a ½ (art. 154-A, 5º) Se o crime foi praticado contra Presidente da República, Governadores ou Prefeitos (inciso I); Presidente do STF (inciso II); Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado, das Assembleias legislativas, Câmara Distrital e Municipal (inciso III); ou presidente de órgãos da administração direta ou indireta das três esferas de poder (inciso IV).

Forma qualificada. Se resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, a pena será de 06 meses a 02 anos e multa, respeitado o princípio da subsidiariedade expressa (ou seja, se o fato não constituir crime mais grave, a exemplo da violação de segredo nuclear). A forma qualificada poderá, ainda, sofrer majorante de 1/3 a 2/3 se houver divulgação, comercialização ou transmissão à terceiro, a qualquer título, dos dados obtidos.

Teoria da pena. O novo delito é crime de menor potencial ofensivo (mesmo na forma qualificada), aplicando-se a ele o disposto na Lei nº 9.099/95. Dessa forma, admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da citada lei), a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44) e até a suspensão da pena. Portanto, não se pode esperar que o sujeito ativo venha a ser preso ao praticar esse delito.

Ação penal. Somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos (art. 154-B).

Vacatio legis. A nova lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial ocorrida dia 03.12.2012, ou seja, começa a ter validade jurídica no dia 02/04/2013.

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