CONCURSO APARENTE DE TIPOS


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ALBERTO MARQUES DOS SANTOS


“Um dos temas mais árduos e complexos do direito penal” [1].


“A doutrina do concurso de normas … não terminou a fase da sua maturação” [2].


§ 1º. Introdução: o que é concurso aparente de tipos.

1. Pretende este trabalho apresentar as técnicas que servem para diferenciar um concurso real de um concurso aparente de tipos. Realizar essa diferenciação é parte do trabalho cotidiano do profissional do direito criminal, e uma breve lista de exemplos práticos confirma a utilidade do tema:

a) A, querendo roubar bens de B, furta um revólver, vai à morada da vítima portando a arma, invade clandestinamente a casa, e lá ameaça B, e exige a entrega de dois valiosos quadros. B reage, e Alhe desfecha cinco disparos, produzindo cinco ferimentos, que causam a morte da vítima. Feito isso, subtrai os quadros. Depois, destrói um deles, e, fazendo-se passar por legítimo dono, engana C, vendendo-lhe o outro. Dez tipos incriminadores descrevem fragmentos da narrativa: furto, porte ilegal de arma, violação de domicílio, ameaça, lesões corporais, homicídio, roubo, latrocínio, dano, estelionato. Aplicam-se a A as penas de todos esses tipos? Quantos crimes ele realmente cometeu?

b) A, dirigindo embriagado e sem habilitação, pratica várias manobras imprudentes, até que colide com um ponto de ônibus, matando B e C, e ferindo D. Dos tipos incriminadores que descrevem o fato, a saber, dirigir sem habilitação, dirigir sob efeito de álcool, homicídio culposo e lesão culposa de trânsito (respectivamente arts. 309, 306, 302 e 303 da Lei Federal nº 9.503/97), quantos realmente se aplicam ao caso?

Pelos exemplos supra se percebe que a apreciação jurídica dos fatos depende de realizar o seu enquadramento nas normas incriminadoras, para verificar quantos e quais crimes foram cometidos. Percebe-se que, em todos os casos exemplificados, mais de uma norma incriminadora parece cobrir o fato a ser julgado, ou fragmentos da sucessão de fatos. Intuitivamente se sabe, contudo, que não se poderá, em nenhum daqueles casos, punir o agente com as penas acumuladas de todos os tipos incriminadores aparentemente aplicáveis.

As técnicas que são abordadas neste trabalho servem para identificar a) os casos onde, dentre os vários tipos que descrevem o fato ou seus fragmentos, somente um prevalece, e b) qual deles é o prevalecente.

2. A função da teoria do delito é fornecer uma lista de requisitos comuns a todos os delitos, de modo a permitir identificar, num dado caso concreto, se há ali, ou não, um delito. Para desempenho desse mister a teoria do delito fornece um conceito analítico do delito: conduta típica, ilícita e culpável. Tal enunciado contém as características essenciais indispensáveis do fenômeno delito. Delas, é a tipicidade que diz respeito ao tema deste estudo.

Tipicidade é a adequação de uma conduta a um tipo legal de crime[3]. No sentido jurídico-penal, tipo é um modelo de conduta. Pode ser um modelo de conduta permitida (tipo permissivo) ou um modelo de conduta proibida: o tipo incriminador. O tipo incriminador descreve (modela) a conduta proibida, e ameaçada com a pena. Ao fazê-lo cria um molde, um padrão para ser comparado com condutas da vida real. Logo, definir se um determinado fato constitui, ou não, um delito, passa pela realização do chamado juízo de tipicidade: a comparação do fato com osmodelos de conduta proibida, que a lei criminal elenca numerus clausus. Três podem ser as conclusões dessa comparação: a) o fato não se enquadra em nenhum dos modelos: é atípico; b) o fato se enquadra em um só dos modelos: é típico; c) o fato se enquadra emdois ou mais dos modelos: é simultaneamente típico para mais de um tipo.

Quando essa terceira hipótese ocorre, temos um concurso de tipos.

3. Um concurso de tipos pode ser efetivo [4] ou aparente.

a) Há um concurso efetivo de tipos – i.e., um concurso de crimes – quando há pluralidade de fatos puníveis. Isso importa dizer que hámais de um delito a punir. As situações em que esse fenômeno ocorre são de três espécies:

i) Concurso material [5], que consiste na pluralidade sucessiva de fatos típicos, iguais ou distintos, produzida mediante sucessivas condutas típicas independentes [6]. Há, aqui, várias condutas, ou vários fatos, sucessivos e independentes entre si, que incidem em vários tipos incriminadores, ou incidem várias vezes no mesmo tipo incriminador (i.e., mais de um fato e mais de um crime). O concurso entre eles é resolvido pelo critério da cumulação das penas, previsto no art. 69 do Código Penal.

ii) Concurso formal ou ideal, que implica na pluralidade simultânea de duas ou mais incidências típicas, iguais ou distintas, geradas através de uma mesma conduta típica isolada [7]. Há, nesse caso, uma só conduta, que incide, concomitantemente, em dois ou mais tipos incriminadores (i.e., um só fato, mais de um crime). Resolve-se o conflito com base na regra do art. 70 do Código Penal, que aplica o critério da exasperação da pena.

iii) Crime continuado ou continuidade delitiva, consistente napluralidade continuada de condutas típicas independentes, da mesma espécie, que a lei trata como uma unidade. Há várias condutas, incidindo o agente várias vezes no mesmo tipo incriminador, e a lei, por razões de política criminal, trata os vários delitos como se fossem um só (i.e.: mais de um fato, mais de um crime, uma só pena). É a regra do art. 71 do Código Penal que regula a hipótese, adotando também o critério de exasperação da pena.

O tema do concurso efetivo de tipos (material, formal ou continuado) é relativo à resposta penal, e não é, pois, objeto deste opúsculo. Importa, contudo, deixar clara a diferença entre o concurso efetivo e o concurso aparente de tipos. No concurso efetivo (concurso de delitos), há dois ou mais delitos, sujeitando-se o agente às penas de dois ou mais tipos incriminadores (que são somadas, ou não, conforme seja o caso do art. 69, do art. 70 ou do art. 71 do Código Penal).

b) No concurso aparente, como a própria denominação denuncia,aparentemente o fato dá lugar a duas ou mais adequações típicas simultâneas, dois ou mais delitos. Um mesmo fato é coberto pelas descrições típicas de várias normas incriminadoras, que sobre eleconvergem. Todavia, pela aplicação do princípio ne bis in idem, que impede a dupla punição pelo mesmo fato [8], somente uma das tipicidades se aplica, prevalecendo sobre as demais, e afastando a incidência destas. O fato subsume-se a um tipo incriminador somente: há múltiplos delitos na aparência, mas delito único na realidade. Delito único e pena única.

Concurso aparente é, assim, “a relação que medeia entre duas leis penais, pela qual, enquanto uma é excluída, a outra é aplicada” [9]. A hipótese fática é teoricamente subsumível em vários preceitos, um dos quais, todavia, afasta os restantes; há mera possibilidade textual da dita subsunção, mas essa possibilidade é, juridicamente, só “aparente”, i.e., em última instância só uma das normas resulta aplicável [10]. “Aplica-se exclusivamente uma norma penal, com o afastamento de todas as demais, já que é suficiente para esgotar o total conteúdo de injusto da conduta” [11].

4. Percebe-se, afinal, que na solução dos problemas sugeridos nos exemplos do preâmbulo identificam-se, a princípio, duas hipóteses básicas: unidade de fato e pluralidade de fatos.

Quando há pluralidade de fatos, há sempre pluralidade de delitos, ou na forma sucessiva (concurso material, art. 69 do CP e § 1º n. 3 a ii, supra) [12].

Já quando há unidade de fato, pode haver unidade ou pluralidade de delitos [13].

Haverá unidade de delito quando um dos tipos incriminadores que descrevem o fato prevalecer sobre os demais, por cobrir mais exata e completamente o conteúdo do injusto. Essa hipótese – que corresponde ao concurso aparente de tipos – é identificada mediante três critérios: especialidade, subsidiariedade e consunção.

Se, todavia, nenhum dos três critérios for aplicável, então nenhum dos tipos em exame esgota, isoladamente, o conteúdo do injusto, que só poderá ser alcançado em plenitude pela aplicação simultânea das duas tipicidades [14]. Haverá, aí, concurso formal de delitos (§ 1º n. 3 a ii supra).

5. Dessa introdução extraem-se duas premissas: a) o passo preliminar, para identificação do concurso aparente, é apurar a unidade ou pluralidade de fatos; e b) identificada a unidade de fato, o problema se situa em investigar se a hipótese é de concurso ideal (formal) ou de concurso aparente de tipos.

§ 2º. Pluralidade e unidade de fato.

6. Do exposto acima se percebe, logo, que a diferenciação entre concurso efetivo e concurso aparente de tipos pressupõe a prévia identificação da unidade ou da pluralidade de fatos. Trata-se, pois, de uma questão preliminar, o compreender o que significam as expressões “um só fato” e “vários fatos”, nos domínios do tema agora em estudo [15].

7. Antes, porém, de esclarecer esses conceitos, é útil resolver uma questão terminológica que pode ocasionar mal-entendidos.

É que parte da doutrina, tratando do tema, prefere falar em unidade e pluralidade de conduta, ou de ação. A expressão fato, contudo, é preferível, porque indica mais precisamente o fenômeno que se quer descrever [16].

Os tipos incriminadores (e este trabalho é sobre o concurso entre eles) descrevem não apenas condutas ou ações, já que na descrição típica, pelo menos na maioria dos casos, figuram a ação, o nexo causal, o resultado naturalístico, e circunstâncias acessórias de tempo, lugar, meio ou modo de execução, qualidades do sujeitos ativo e passivo, relações entre estes, etc.. O vocábulo fato, por ser mais abrangente, é mais qualificado para descrever esse complexo de elementos, que não cabe inteiramente nas palavras conduta, ouação [17].

8. De um ponto de vista naturalístico cada movimento corporal, cada ato, pode ser considerado como um fato [18]. Por esse prisma cada punhalada que o homicida desfere contra a vítima seria umfato, e num assassínio feito a facadas haveria pluralidade de fatos.

Entretanto, no tema em estudo não se emprega a palavra fato nesse insuficiente sentido natural, mas num sentido jurídico-valorativo, e essa é uma opinião unânime [19]. Do ponto de vista jurídico-valorativo um grande conjunto de movimentos corporais independentes pode constituir um só fato: o conceito de unidade de fato é valorativo, no sentido de que depende de uma determinada valoração, segundo a qual vários movimentos musculares devem contemplar-se como formando uma só unidade [20].

Essa singularização ocorre quando os vários atos seqüenciais estão unificados por dois fatores: a) um fator teleológico, e b) um fator valorativo. O primeiro é pressuposto do segundo, e só há unidade de fato quando os dois estão presentes.


a) O fator teleológico, ou fator final, consiste na existência de um plano comum que dá sentido uno aos vários movimentos; há uma unidade de resolução reunindo os vários movimentos isolados [21]. O agente representa, em sua mente, os vários atos físicos seqüenciais como etapas, meios, passos, para alcançar um fim único. No plano do agente, os vários atos não são fatos independentes, mas fases da realização do mesmo fato final visado[22], e aparecem no mundo empírico “num contexto situacional e motivacional unitário segundo a valoração usual” [23].

Assim é que, no plano do ladrão de quadros do nosso primeiro exemplo, furtar a arma, invadir a casa e alvejar a vítima são momentos da realização do mesmo projeto. A finalidade comum consolida os vários atos-meio num só fato-fim.


b) Não basta essa unidade de resolução para converter a pluralidade de atos num único fato. É necessário agregar um fator valorativo-normativo. É preciso verificar se as normas incriminadoras, que expressam a reprovação jurídico-social, também reúnem aqueles atos numa só unidade de valoração [24]. Cada tipo incriminador constitui uma unidade de valoração, construída para reprovar um dado conjunto de atos e circunstâncias[25]. Importa conferir se a seqüência de atos em exame, que o plano do agente englobava num plano comum, pode ser totalmente incluída num único núcleo de valoração, ou, em termos simples, se um único tipo incriminador é capaz de abarcar todos aqueles atos. Se a resposta for positiva, aqueles atos são, para efeitos jurídico-penais, um só fato. Se for negativa, há mais de um fato [26]. O critério para valorar um fato como unitário só pode ser jurídico, e, mais concretamente, só pode ser apurado do sentido do tipo correspondente [27].

Assim, no exemplo já mencionado do ladrão de quadros, embora o furto do revólver e o posterior latrocínio estejam reunidos pelo fator final, porque, no plano do agente, são meios para alcançar o mesmo fim, não constituem um só fato, porque não há uma só unidade de valoração que possa abranger os dois atos, cuja reprovação só pode ser esgotada pela aplicação concomitante de dois tipos incriminadores.

Ensinam, a propósito, DEL ROSAL & ANTÓN:

“Para falar-se de concurso de leis é preciso que uma das normas em concurso contemple totalmente o desvalor e a reprovação que o ordenamento jurídico atribua à conduta de que se trata. Se só o contempla em parte será precisa a consideração combinatória de outra lei para apreciá-lo em sua totalidade. Portanto, nos encontramos ante um concurso de infrações e não ante um concurso de normas. [...] Em termos gerais, pode dizer-se que haverá concurso de leis onde um só dos tipos em conflito abarque totalmente o injusto da conduta delitiva, e haverá concurso de crimes onde, para captar completamente dito injusto, se haja de tomar em consideração vários tipos” [28].

9. Em princípio são estes os casos em que a consideração típica é unitária, i.e., há unidade de desvalor: a) o tipo admite pluralidade eventual de movimentos (p.ex.: homicídio); b) o tipo requer uma pluralidade necessária de movimentos (p.ex.: ameaçar e praticar conjunção carnal); c) os movimentos integram duas tipicidades, mas a primeira contém a segunda como elemento subjetivo (p.ex.: matar para roubar); d) os movimentos integram duas tipicidades, mas a segunda é forma usual de exaurimento da primeira (p.ex.: falso para estelionato); e) o tipo é necessariamente permanente: todos os atos que visam manter o estado antijurídico são uma só conduta (p.ex.: seqüestro); f) o tipo exige sua realização por um meio simbólico: todos os movimentos contidos numa unidade simbólica são uma só conduta (p.ex.: escrever um livro que injuria várias pessoas) [29].

Mas nem sempre é simples detectar se há essa “unidade de desvalor”, isto é, a suficiência de um único tipo para expressar a reprovação integral de um conjunto de atos. Está evidente que o tipo do homicídio engloba a punição das lesões letais; e que o do latrocínio contém a reprovação do homicídio, e do roubo que o motiva, e não contém a reprovação do prévio furto da arma usada para matar. Mas conterá a reprovação da invasão do domicílio, ou do posterior engodo usado para vender a res? Nos casos duvidosos, em que “a pluralidade de valorações é meramente aparente” [30], o recurso às técnicas de identificação do concurso aparente de tipos é indispensável. Essas técnicas servirão para identificar se existe, ou não, a unidade de desvalor, ou seja, se existe unidade ou pluralidade de fatos.

10. Mais desafiadora é a situação em que um único movimento, um ato singular e isolado, recai numa desvaloração jurídica plural,i.e., um só ato naturalístico constitui mais de um fato para o direito penal. No segundo exemplo do nosso preâmbulo o motorista, num único gesto impensado, arremessa o carro contra três vítimas. Essa é uma hipótese onde um aparente ato único não pode ter sua reprovabilidade esgotada por uma única incidência típica. Há, aí, concurso ideal: “O concurso ideal está caracterizado pela circunstância de, na valoração penal de um fato, concorrerem simultaneamente diversos tipos, que só em seu conjunto esgotam o conteúdo de injusto daquele [...] O princípio que rege o concurso ideal consiste em que o conteúdo delitivo de uma ação só é compreendido em todos os seus aspectos mediante vários tipos”[31].

Em síntese, “No concurso formal existe uma só ação que dá lugar a diversos crimes. No concurso aparente uma só ação pode, em tese, configurar mais de um crime: todavia, só uma norma é aplicável, excluídas as demais por princípios lógicos e de valoração jurídica do fato” [32].

11. Sustentando toda a teoria que rege o conflito aparente de tipos está o brocardo ne bis idem: “O fundamento geral das diversas regras de solução do concurso aparente de leis penais radica, de uma parte, na idéia de que o ordenamento jurídico é um sistema ‘consistente’, isento de contradições; e, de outra, no axioma de que não se pode castigar duas vezes o mesmo fato (ne bis in idem)”[33]. “No concurso de leis resulta que a aplicação concorrente de ambos os preceitos levaria a punir duas vezes o mesmo fato” [34].

§ 3º. Questões terminológicas.

12. As questões referentes ao tema em estudo são “intensamente discutidas até na própria terminologia” [35]. Há divergência acerca da correta denominação do fenômeno que designamos por concurso aparente de tipos. Empregam-se, para designar o mesmo ente, as expressões concurso de leis penais [36], concurso aparente de leis [37], concurso de normas [38], concurso aparente de normas [39], conflito aparente de normas [40], unidade de lei [41], consunção [42], colisão de normas penais, concurso ideal impróprio, concurso fictício ou impróprio de normas, concorrência imprópria de normas, concurso aparente de tipos [43].

Esta última designação parece-nos mais precisa.

Há concurso, e não conflito [44], entre as normas que aparentemente incidem sobre o caso, porque a aparência não é a de estarem uma afastando ou impedindo a incidência da outra (“conflitando”), mas a de estarem todas incidindo simultaneamente, i.e., concorrendo [45].

O concurso é aparente porque “várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas, na realidade, apenas uma tem incidência” [46]. Parece haver co-incidência, simultânea aplicabilidade, concorrência, enfim, dos diversos tipos sobre o fato, mas em verdade nãxo há [47] [48], porque “para que não seja violado o princípio do ne bis in idem, somente uma norma irá regulamentar efetivamente a hipótese fática” [49]. A interpretação adequada dos tipos descarta a concorrência [50].

O concurso é de tipos, e não de normas ou leis penais. As normas penais podem ser incriminadoras e não incriminadoras. No tema em estudo, só as incriminadoras é que aparentemente concorrem. O concurso aparente só se dá entre normas penais incriminadoras. E estas são usualmente chamadas de tipos.

A expressão concurso aparente de tipos é, assim, a mais rigorosamente adequada para designar o objeto deste estudo.

13. É amplamente majoritário o emprego da expressão princípiospara designar as três ferramentas de que se vale o intérprete para solucionar o concurso aparente. Diz-se, assim, em quase toda doutrina, princípio da especialidade, princípio da subsidiariedade,princípio da consunção. Todavia, por serem, como foi dito, ferramentas ou instrumentos que resolvem o problema do concurso aparente, merecem mais exatamente a designação de critérios, ou regras [51].

A expressão mais acurada, entretanto, para definir a natureza de tais entidades, é relação. Como será visto no exame específico de cada hipótese, o que se apura, para solucionar o conflito aparente, é a existência, entre os tipos, de uma determinada espécie derelação, que pode ser uma relação de especialidade, uma relação de subsidiariedade ou uma relação de absorção. Na especialidade os fatos se apresentam numa relação de espécie a gênero (o tipogeral é gênero, o especial é espécie) [52]. Na relação de subsidiariedade os tipos em conflito são duas espécies (principal esubsidiária) de um mesmo gênero [53], e se apresentam numa relação de interferência de maior para menor. Na consunção os tipos se apresentam numa relação de parte a todo (o delito consunto é a parte, o delito consuntivo é o todo) [54].

§ 4º. Questão topológica

14. Entendemos que o chamado concurso ou conflito aparente de normas penais está relacionado com o estudo da tipicidade, por uma questão de pertinência lógica [55].

Na realidade, quando se trata do concurso aparente de normas, trata-se de apurar se há concurso efetivo ou aparente entre duas ou mais normas incriminadoras, para saber se um determinado fato é simultaneamente típico para mais de um tipo. De forma que quem diz concurso de normas diz concurso de normas incriminadoras; quem diz norma incriminadora, no Direito Criminal, diz tipo incriminador.

A questão está, pois, no âmbito da tipicidade. Os princípios preconizados para identificação e solução do falso concurso de normas são, por assim dizer, princípios gerais da adequação típica. Essa afirmação é comprovada ao longo da exposição que segue.

§ 5º. Introdução aos princípios.

15. O propósito deste trabalho é examinar os critérios que permitem a) identificarse um concurso de tipos é real ou aparente e b) se for aparente, identificar qual dos tipos prevalece, qual dos tipos aparentemente adequados ao fato é o que realmente se aplica. Os critérios úteis para cumprir essas duas operações são o daespecialidade, o da subsidiariedade e o da consunção.

Na prática, na operação de avaliação da tipicidade, quando o intérprete se depara com uma possível tipicidade múltipla, primeiro submete o caso ao crivo dos três critérios (especialidade, subsidiariedade e consunção). Se, por qualquer dos três, apura-se que um dos tipos aparentemente adequados prevalece sobre os demais, estes restam excluídos: o concurso (i.e., a eficácia cumulativa [56] dos tipos) era só aparente. Quando nenhum dos três critérios exclui a multiplicidade de tipos, então há concurso efetivo: verdadeira co-incidência dos vários tipos sobre o caso, ou, em suma, mais de um delito a punir. Restará, depois, identificar se se trata de concurso material, formal ou por continuidade (vide § 1ºn. 3, supra).

16. Ensina BOBBIO [57] que a situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional, e tem uma denominação característica: antinomia, expressão que já era consagrada noDIGESTO de JUSTINIANO. Uma das finalidades da interpretação é eliminar as antinomias, porque o ordenamento jurídico, como sistema que é, não as tolera [58].

Para haver antinomias são necessárias duas condições: as duas normas aparentemente aplicáveis devem pertencer ao mesmo ordenamento, e ter o mesmo âmbito de validade. Os âmbitos de validade de uma norma são quatro: temporal, especial, pessoal e material [59]. A antinomia jurídica consiste na situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento, e tendo o mesmo âmbito de validade [60].

As antinomias podem ser aparentes ou reais. As aparentes são solucionáveis através de três critérios: cronológico, hierárquico e de especialidade. As antinomias reais são aquelas a que não se pode aplicar nenhum dos critérios, ou onde os critérios entram em conflito [61].

Explicam-se assim os critérios que solvem as antinomias aparentes:

a) Cronológico: lex posterior derogat priori.

b) Hierárquico: lex superior derogat inferiori. A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo [62].

c) De especialidade (ou da lex specialis). Lex specialis derogat generali. Esclarece o mestre: “Lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de justiça”, porque cumpre um processo natural de “diferenciação de categorias”, para dar tratamento igual a categorias iguais, e diferente para categorias diversas [63].

Quando se aplicam os critérios cronológico ou hierárquico, tem-se geralmente a eliminação total de uma das normas. Quando se usa o critério da especialidade geralmente ocorre a eliminação apenas daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial[64].


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