Direito à convocação


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Saindo do forno: a 6ª Vara Cível da Comarca do Recife entende, na linha do STJ, que o aprovado "fora das vagas" em concurso público tem direito à nomeação e posse quando comprovado a existência de terceirizados exercendo as mesmas funções. Pena que a Justiça seja tão lenta e que um processo desse tenha demorado tanto tempo para ter uma resposta. . Segue a decisão: ============================== 6ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE RECIFE Proc. - nº 0044191-02.2011.8.17.0001 Advogado: Rodrigo Almendra (OAB/PE 21.483) Ação - Ação Ordinária Inominada Autor - SLBO Réu - CHESF . Sentença, vistos, etc. Trata-se de Ação Ordinária Inominada com Pedido de Antecipação de Tutela, movida por SLBO em face de COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO (CHESF) para que a demandada seja compelida a reservar a vaga referente ao cargo de Analista de Recursos Humanos - Preparador Físico, tendo em vista a classificação do autor em primeiro lugar para o referido cargo, através da realização do Concurso Público para formação de Cadastro de Reserva, Edital nº 001/2007, realizado pela sociedade demandada. . Alega, em apertada síntese, que o concurso público realizado pela demandada expirará em 30.10.2011, no entanto, até a presente data não houve nenhuma convocação para o cargo no qual o demandante encontra-se inscrito e aprovado. Que, não obstante a empresa demandada não ter convocado nenhum dos aprovados, vem reiteradamente renovando o contrato para prestação de serviços de educação física firmado com a empresa Academia de Ginástica Clube de Exercícios Ltda., a qual vem exercendo perante a empresa demandada as mesmas atividades cuja atribuição seria inerente ao cargo/função a qual o demandante concorreu. . A CHESF apresentou Contestação às fls. 178/193, aduzindo, preliminarmente, a desnecessidade de intervenção do Ministério Público e a não concessão da Justiça Gratuita. No mérito, afirma que: a formação do cadastro de reserva gera mera expectativa de direito, afastando a tese de direito subjetivo ao cargo pleiteado; inexistiu a fumaça do bom direito para que fosse concedida a tutela antecipada; agiu em conformidade com os Princípios Administrativos na convocação e contratação de empregados públicos, não havendo conduta negativa ilegal; a contratação da prestação de serviço temporário foi legal; estão ausentes tanto o ato ilícito, como o nexo de causalidade que ensejariam o dever de indenizar o suposto dano moral; inexistem danos materiais a ressarcir a parte autora. Por fim, requereu: o acolhimento da preliminar levantada; que a presente demanda seja julgada totalmente improcedente; que sejam ratificados os fundamentos da liminar; que seja indeferido o benefício da Justiça Gratuita. . Insatisfeito com a Decisão proferida, a parte Autora informou a distribuição do Recurso de Agravo de Instrumento (fls. 209/217). Réplica às fls. 222/223. Feito o relatório. . Passo a DECIDIR. Pretende o autor ser nomeado para o cargo de Analista de Recursos Humanos - Educador Físico uma vez que foi aprovado em primeiro lugar no Concurso Publico para formação de cadastro reserva. . Sobre a matéria o STJ tem admitido que a aprovação em Concurso Publico, ainda que fora do numero de vagas inicialmente previstas no edital do concurso, confere direito subjetivo a nomeação no respectivo cargo, se no período de validade do concurso surgir nova vaga ou haja vacância de algumas das vagas Tem-se admitido, ainda, quando haja a contratação de serviço terceirizado para as mesmas atividades. Assim, com base na Jurisprudência do STJ, tem-se três hipóteses nas quais há direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público: . a)preterição na ordem de classificação; b) surgimento de novas vagas: c) contratação precária de terceiros. . No presente caso inexiste comprovação de ter havido criação de vaga durante a validade do concurso ou mesmo a vacância do cargo. Entretanto, restou demonstrada a contratação precária de terceiros sendo o objeto do contrato "ministrar aulas de musculação, dança, alongamento, aeróbica, ginástica localizada, avaliação física e nutricional" Por sua vez a função para o qual o autor foi nomeado consistia em " desenvolver atividades físicas; ensinar técnicas desportivas; realizar acompanhar e supervisionar as praticas desportivas; elaborar informes técnicos e científicos na área de atividades físicas e do desporto." . Assim, resta comprovada a necessidade existente na empresa ré de profissionais para exercício da função ao qual o autor foi aprovado por concurso público. O fato de se tratar de atividade meio em nada altera a real necessidade da ré de profissionais que desempenhe a função de educador físico tanto é que desde o ano de 2006 vem reiteradamente renovando os contratos de prestação de serviço. . Observe-se ainda que o autor foi aprovado no concurso público, sendo classificado em primeiro lugar, e nunca foi nomeado, tornando o ato administrativo de convocação para um concurso publico vazio, desprovido de razão, sendo ilógico afirmar que o candidato aprovado em primeiro lugar não será nomeado por falta de interesse da Administração Pública . . Aceitar essa tese, que encontra amparo somente no fato de que o edital previa formação de cadastro reserva, é equivalente a admitir que a Administração Pública arcou com os custos da realização de um concurso público, com a finalidade de não nomear sequer o primeiro colocado, quebrando assim o principio da confiança, já que inexistiu qualquer fato que justificasse essa não nomeação. Impõe-se assim, o reconhecimento de seu direito à nomeação. Com ralação a pretensão indenizatória, entendo que inexiste uma vez que não houve efetivo exercício, não havendo que se falar em contraprestação pecuniária por trabalho não realizado. . Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido inicial para CONDENAR a empresa ré, na obrigação de nomear o autor no cargo ao no qual foi aprovado (Analista de Recursos Humanos- Educador Físico), sob pena de multa diária de R$200,00 (duzentos reais). Condeno a parte ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. . P.R.I. Recife, 24 de fevereiro de 2015. Valdereys Ferraz Torres de Oliveira Juíza de Direito

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